在绝大多数案件中，也不必先根据各个规范作出一个精准的裁量后再选择适用，这是在保障行政处罚效率和约束行政裁量权之间执中而行的方案。

[lxxvi]基本权利的防御权功能扩充了国家的保护义务面向，立法者应创设调整私人冲突的规范秩序。以命令或禁止为代表的行政行为介入私人的自由领域，直接在国家与私人之间形成干预—防御的二元法律关系。

[xiii] 这就是基于社会关联的个人生存，参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期，第108-109页。分配行政与利害调整的观念渗透在现代行政的诸多领域之中。行政机关必须意图介入私人的权利领域，行政活动对于私人的影响应是行政机关的目的性后果。在非真正的三方行政法律关系中，我们首先应从行政行为的调整内容出发，确定行政机关的真正调整对象，判断第三人是否直接且在法律上受到行政行为的影响、[liv]是否为享有防御权的实质相对人。首先，在秩序行政领域中，因为行政机关对一方私人权利的限制也可以对其他私人产生授益或侵益效果，所以行政机关有时也要将其他被保护的私人利益纳入考量。

在国家与私人之间垂直关系建构之前存在的私人间关系就是原初水平关系或第一次水平关系。个人权利遭受侵害时，如果不存在请求权和法院的救济机制，那么这在事实上也就否定了权利。与相对人处于利害对立或互换关系的第三人原则上具有公权利。

如果说公权利是个人与国家关系的表征，那么对第三人有无公权利的判断，就成为了社会利益关系复杂化为法学出的一道难题。只有相对人才能决定是否起诉，第三人不能成为相对人的替代者，法律直接承认第三人针对行政机关的公权利反而有限缩相对人意思自治范围的危险，会对相对人造成不利。因此，我们对第三人公权利的把握自然就应当立足于三方行政法律关系的观察场域。而《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第4条则规定了债权人起诉行政登记的四种情形。

[xxx]公共利益必须要保护私人利益，私人利益也要与公益相符合。[ii] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第63页。

真正的三方行政法律关系的特征在于，一方法律地位的变动会对另一方的法律地位产生影响：国家必定是把利益从一方公民那里拿走才能给予另一方公民，对一方的负担对另一方而言就是法律保护的增强。[lxiv]由于一方自由的拓展以另一方自由的贬损为条件，所以私人遭受的负担是行政机关对其他私人授益的结果。然而，工业化和社会变迁所产生的个体之间的巨大财富差异导致弱势群体的生存与自由面临危机，于是国家介入私人的自主领域，应对自由市场失灵，为私人交往设定秩序框架，以划定个体自由领域之间的界限，并保护这些界限不被侵害[viii]。事实上，利害一致关系的情形可进一步区分为两种类型：一是第三人为行政行为实际要调整的对象，二是第三人仅仅由于与相对人存在私法关系而受到不利影响。

对任何一方私人的更强保护都要求国家承担正当化论证责任并进行合理平衡。当行政机关违法实施行政许可时，在解释论上，法院有承认第三人赔偿请求权的可能。例如，德国传统行政法立基于国家社会二元论，以危险防御为核心，行政机关通过命令或禁止直接设定私人的权利义务，在私人与国家之间形成法律关系。（二）分配行政中的第三人受到侵害 分配行政以利害调整为内容，强调行政在法的拘束下对资源进行分配和调控。

行政机关直接对私人授益或课予负担，行政机关与私人形成垂直的二元关系。在建筑相邻冲突与竞争者诉讼的情形中，第三人遭受的不利影响实际上是在行政机关的容许下，通过特定的相邻空间关系与市场竞争机制而产生的。

在福建卓锦建设工程有限公司诉永安市房产管理局行政登记案中，福建省高级人民法院就认为，债权人原则上不具有公权利，除非债权人具有需要保护的特别权益，而且行政机关在行为时应对该特别的权利和利益……已经知晓并应当予以考虑[lx]。[xxxiv] 参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第160页。

应在三方行政法律关系的情境中观察第三人公权利。科技发展催生的大规模设施使得危险具有扩散与弥漫效果，国家有必要采取预防性和全面性的措施以防范风险。可以想象，如果每个人都具有执行法律的权限，那么行政任务的履行将会遭受过度的负担，不仅公共利益不具实现的可能性，, , , , , , , , , 法院也要疲于奔命，无法应对[xxvi]。第三人的请求尽管表面上针对行政机关，但是实质上指向相对人，第三人遭受的侵害本质上源自私人之间的利益冲突。[lviii] Vgl.Udo Di Fabio, in: Theodor Maunz/Günther Dürig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd.I, C.H.Beck, Werkstand: 95. EL Juli 2021, Art.2 Abs.1 Rn.49. 最高人民法院在审判实践中也曾强调这种可预见性。[vii] 本文使用分配行政这一概念描述与古典行政存在功能性区分的现代行政。

无论基于何种进路考虑，现代国家都需要介入社会经济，行政任务的范围被极大地扩张。基于各国不同的发展情形，分配行政的形成大体存在两种进路。

个人除了防御国家的不法干预外，还要防范其他私人行为所造成的风险，国家要就如何在私人之间分配风险作出判断和决定。在这些要件中，特别要着眼于干预的可预见性，即对第三人权益的保护是否是行政活动的根据规范课予行政机关的行为义务，不能要求国家为不具有可预见性的后果承担责任。

[i]由于不具有原告资格，第三人原则上只能参加到相对人提起的诉讼中，他的权益能否得到保护取决于相对人是否主张权利。汉斯-乌尔里希·加瓦斯（Hans-Ullrich Gawalls）则区分了后续效果和附随效果两种情况（Vgl.Hans-Ullrich Gawalls, Faktische Beeinträchtigung im Bereich der Grundrechte, Duncker Humblot, 1970, S.12 ff.）。

如果法律不承认第三人的公权地位，就不足以保护其与行政相对人相对的利益，就不足以彻底而迅速地消除矛盾[xxxiii]。首先，干预应通过法律行为进行，对于纯粹的事实行为，法秩序并不为私人提供权利保护。例如，对于以债务人为相对人的行政行为，我国行政诉讼实践原则上否认债权人的公权利，只有当债权是行政机关在作出行政行为时应予保护或者应予考虑的权利或利益时，债权人才与行政行为存在利害关系。传统公权利理论将私人公权利视作法律的特别授权（Verleihung），所以公权利的概念和范畴较为限缩，其与不构成权利的利益有所区别。

由于私人之间不存在行政法上的请求权，所以私人只得向行政机关主张和行使权利。[xxviii] Vgl.Anna Ingeborg Scharl, Die Schutznormtheorie.Historische Entwicklung und Hintergründe, Duncker Humblot, 2018, S.31; Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, C.H.Beck, 11.Aufl., 2019, § 14 Rn.72. [xxix] 参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第212页。

[xli] 王振宇：《行政诉讼的诉权保护》，《人民司法》2010年第7期，第17页。因此，第三人受到侵害的情况既不能直接归责于国家，也无法仅归责于相对人。

[xix]即使相对人以外的第三人受到行政活动的影响，由于行政活动对第三人不具有目的性、直接性，第三人权利受到的侵害也难以被承认。[xxxv] [德]弗里德赫尔穆・胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第185页。

在中华人民共和国成立后，我国建立了全能政府的治理模式。被公益吸收的私益无法构成权利，即使行政法规范的实现使个人事实上受益，这在原则上也只是法规范或公益的附随效果。而有关事实性侵害的中文介绍，可参见陈征：《论行政法律行为对基本权利的事实损害——基于德国法的考察》，《环球法律评论》2014年第3期，第176页。[vi] 参见《行政强制法》第8条、第39条。

然而，至少在实定法与司法解释明确保护第三人之前，对于第三人是否具有公权利以及其能否提起行政诉讼等问题，学界还存在争议。私益不再简单地被吸收进公益中，而是有了自身独立的存在价值。

行政法的理论与实践为何以往否认或限制第三人保护，现在却要肯定第三人保护？第三人如何在行政机关与相对人的法律关系中得到妥当保护？ 在回答这些问题之前，首先需要明确的是，行政法上的第三人保护包括实体法和程序法两个面向：前者与第三人的实体法律地位有关，后者则涉及第三人的实体法律地位如何在行政程序或行政诉讼中得到实现。在此结构中，公权利不仅是国家权限与个人领域的区分机制，也是把握复杂社会结构和社会关系的制度工具。

[ii]由此可见，早期的行政立法只关注行政机关和相对人之间的二元行政法律关系，行政诉讼的原告仅限于相对人。虽然行政机关仅意图调整相对人的行为，但是，由于私人间的紧密关联，第三人会遭受负担。